Sonia Magaly Ayuso Achach

Como ya hemos dicho, le denominamos fideicomiso al acto por el que una persona (fideicomitente), con facultades legales para el efecto, destina ciertos bienes a un fin lícito y determinado, cuya realización encomienda a una institución financiera autorizada (fiduciaria), y en beneficio de una persona (fideicomisario) a quien la ley le permita recibir el provecho que implica el fideicomiso.

I.- Sus Elementos Personales, básicamente son los siguientes:
a).- Fideicomitente: Es la persona física o jurídica con capacidad para afectar bienes en fideicomiso. Debe tener la libre disposición de los bienes o derechos que aporte.
b).- Fiduciario: Sólo pueden serlo las instituciones expresamente autorizadas para actuar como tales por Hacienda federal, como los bancos, aseguradoras, afianzadoras, Sofoles y Sofomes, etc.
c).- Fideicomisario: Es la persona física o jurídica con la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.

II.- Sus Elementos Reales, son los bienes muebles o inmuebles que estén en el comercio, o bien, sobre toda clase de derechos, salvo aquellos que sean estrictamente personales de su titular.

III.- Se puede constituir por acto entre vivos o por testamento, para lo cual algunos o la totalidad de bienes que constituyan el patrimonio del “De Cujus” pueden destinarse para ser administrados a través de esta Institución Jurídica.

IV.- En lo relativo a los Aspectos Formales del fideicomiso, encontramos que el mismo sólo deberá constituirse en escritura pública cuando aplique sobre bienes inmuebles e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que surta sus efectos correspondientes. Por otro lado también puede constituirse mediante contrato privado (ejemplo los fideicomisos educativos y de investigación, etc.), los cuales no requieren la formalización en escritura pública, ni la intervención de un notario propiamente.

V.- En cuanto a los Fines del Fideicomiso, estos deben ser lícitos, determinados, posibles y realizables, por lo cual, hablamos de la existencia de otros tipos de fideicomisos tales como:

a) Fideicomisos públicos, constituidos por los gobiernos Federal, Estatal o Municipal.
b) Fines de beneficencia, científicos o culturales.
c) En favor de personas físicas. – Último sobreviviente
d) Fideicomisos con inmuebles en zona restringida.

VI.- La vigencia máxima de los fideicomisos no deberá exceder de 50 años; en algunos casos estos son renovables.

Para más información sobre este y otros temas, les dejo mi correo electrónico contacto@notaria75qroo.com y el teléfono (998)2800615 o también en nuestras redes sociales.

A la memoria de mi colaborador 

y amigo: Eduardo Aarón Lugo Álvarez.

Ya conocimos algunas generalidades sobre el fideicomiso, y en nuestra última colaboración hablamos sobre las principales diferencias frente a la otra “opción” que se les ha venido ofreciendo a los extranjeros: la constitución de Sociedades Mercantiles, de nacionalidad mexicana. Mediante estas se adquieren bienes inmuebles en la zona restringida (franja imaginaria de 100 km. de las fronteras y de 50 km. de las costas hacia el interior del país) por parte de las personas físicas o morales de nacionalidad extranjera, evitando con ello la constitución de un fideicomiso y los “gastos” que conlleva el mismo, aunque como ya lo explicamos, esto no es más que un mito, ya que constituir una empresa puede derivar en algunas otras consecuencias jurídicas.

Ahora bien, procederemos a enumerar algunas de las ventajas que tienen frente a otros tipos de opciones que se les presente, que redundan en una mayor seguridad jurídica sobre el patrimonio e intereses de los inversionistas y que se constituyen en las siguientes características:

1.- Cesión de derechos.- El fideicomisario tiene la posibilidad de ceder sus derechos a otro extranjero, en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales, recibiendo el fideicomisario el precio. Se causan los mismos derechos, gastos e impuestos que en la compraventa.

2.- Posesión y administracion.- El inmueble queda bajo la posesión, uso, goce y administración del fideicomisario, quien lo puede inclusive arrendar por plazos de hasta 10 años.

3.- Licitud.- Es el único medio que dispone la ley para que  personas físicas o morales extranjeras adquieran el uso y disfrute de inmuebles en la zona restringida sin recurrir a figuras ilícitas o inseguras.

4.- Fideicomisarios sustitutos.- Pueden designarse fideicomisarios sustitutos para el caso de fallecimiento de los fideicomisarios titulares. De esta manera se evita conflictos de leyes y trámites sucesorios prolongados y costosos.

5.- Gravámenes y garantías.- Por instrucciones del fideicomisario el fiduciario puede establecer garantías fiduciarias o hipotecarias, en su caso, para el respaldo mediante estos bienes de cualquier préstamo u obligación, sin ningún tipo de límite, acuerdo o autorización previa. 

Continuando con el tema de los fideicomisos, en nuestra participación anterior hemos dado algunas generalidades y conceptos que teníamos que conocer previamente.

Por muchos años he escuchado sobre las recomendaciones o bondades que se les ha planteado a los clientes extranjeros sobre constituir una sociedad mercantil como una alternativa para evitar la creación de un fideicomiso; en esta ocasión procederemos a realizar una pequeña lista de características, para que usted, amigo lector, saque sus propias conclusiones, ya que como siempre he sostenido, cada caso plantea necesidades particulares, siendo entre otras las siguientes:

1.- La constitución de un fideicomiso solo paga una anualidad al fiduciario, la cual es fija y se contrata desde el momento de su creación, mientras que la constitución de una sociedad mercantil requiere llevar entre otras obligaciones una contabilidad con las consabidas responsabilidades fiscales que cualquier omisión pudiera generar.

2.- En el fideicomiso se establece beneficiario, por lo que no requiere hacer testamento, en caso de fallecimiento el beneficiario únicamente deberá acreditar el mismo mediante el acta de defunción para que se le transmita el inmueble. El extranjero deberá hacer testamento sobre las acciones de la empresa, que es la propietaria del inmueble; en caso de fallecimiento del socio se deberá denunciar el testamento y hacer todo el trámite respectivo, o en su caso se deberá liquidar la empresa para que esta venda el inmueble y liquide al heredero, con la autorización del otro socio.

3.- La tercera y más importante razón, en el caso de la constitución del fideicomiso: No Existe Simulación de Actos Jurídicos; en caso de que la sociedad no se vaya a dedicar a la compraventa de inmuebles y solo detente un activo, el cual será destinado para casa habitación, el responsable se encontrará en una simulación de actos, los cuales de acuerdo a la Ley de Inversión Extranjera está sujeta a sanciones y penas, inclusive de tipo criminal.

Por estas y otras razones más es que reitero nuestra invitación a que acuda a una consulta y nos permita ayudarle sobre este y otros temas legales, para que pueda hacer una verdadera planeación y tome la mejor alternativa que cumpla con todas sus necesidades en términos de la legislación nacional aplicable. 

Mi correo para mayor información es contacto@notaria75qroo.com o al teléfono (998)251 80 83 y en nuestras redes sociales.  

PARTE 1

Resulta muy común encontrarnos en nuestra actividad notarial con muchos mitos y desinformación respecto de los fideicomisos, el uso de los mismos, las bondades o beneficios que esta figura jurídica puede representar para aquellos ciudadanos extranjeros que quieren adquirir el uso y goce de un inmueble en nuestro hermoso estado de Quintana Roo.

En primer término, es importante señalar que de acuerdo con lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los extranjeros no pueden adquirir inmuebles en una franja de 50 kilómetros a lo largo de las costas y 100 kilómetros en las fronteras comprendidas dentro de territorio nacional.

Para resolver tal prohibición, el artículo 11 de la Ley de Inversiones Extranjeras prevé la autorización para que los extranjeros constituyan negocios fiduciarios, a efecto de que entidades fiduciarias (instituciones de crédito, fundamentalmente) detenten la propiedad del inmueble, lo administren y otorguen su uso y disfrute al extranjero y en el momento en que este decide deshacerse del inmueble, de acuerdo con el contrato de fideicomiso respectivo, él mismo tendrá derecho o la facultad de girar instrucciones al fiduciario a efecto de que este venda el inmueble a cualquier tercero de nacionalidad mexicana o bien, puede ceder los derechos fideicomisarios al comprador, para que este disponga de tales derechos como más convenga.

La operación es completamente segura y confiable, ya que además de existir fundamento legal para la constitución de fideicomisos sobre inmuebles ubicados en zonas costeras o franjas fronterizas, los extranjeros desde hace mucho tiempo, sistemáticamente han recurrido a tal figura jurídica para usar y disfrutar de inmuebles ubicados en zonas restringidas en este país sin ningún contratiempo.

Ahora bien, el hecho de que el extranjero en franja fronteriza o en las costas no pueda adquirir el inmueble directamente y tenga que recurrir a un fideicomiso para utilizarlo, no implica que por tal circunstancia el extranjero no deba o no tenga la obligación de pagar los impuestos que las operaciones de compra, los arrendamientos o venta de inmuebles usualmente generan de acuerdo con las leyes aplicables de carácter local y federal en este país, por lo que mediante la presente comunicación expondremos qué impuestos son los que se generan al efecto y el modo que la propia ley prescribe que tales cargas fiscales deben ser pagadas. 

Continuando con las recomendaciones realizadas en mi anterior participación, Estimado Lector, quisiera compartirles algunas consideraciones que estimo muy importantes que todos, o al menos la mayoría de los ciudadanos, debemos conocer, y como este es un ejercicio de comunicación que nos permite llegar hasta ustedes es que me permito compartirles los siguientes puntos: 

1.- Si usted ha tomado la decisión de comprar o vender algún inmueble sobre el cual tenga ya construida una casa habitación, en temas fiscales se generan dos tipos de pagos, uno por parte del vendedor derivado de la ganancia (o en pocos casos pérdidas) denominado Impuesto Sobre la Renta por enajenación de bienes, el cual se puede exentar su pago si se demuestra con la documentación idónea (recibo de luz, credencial de elector o estado de cuenta expedido por alguna de las instituciones crediticias que componen el sistema financiero mexicano, cuyos datos coincidan con el inmueble a enajenar) que el inmueble de que se trate es su casa habitación, siempre y cuando no se haya enajenado otro bien haciendo uso de este derecho dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se pretenda hacer la venta, y para el caso de la parte compradora le corresponde el pago de los honorarios y gastos de la notaría, el pago de los derechos estatales de registro y el pago del impuesto sobre adquisición de bienes inmuebles, y solo en casos extraordinarios se paga a la federación el impuesto sobre la renta por adquisición, en aquellos casos que el comprador esté adquiriendo el bien en un precio menor al monto del avalúo comercial o valor catastral (como en el caso de las adjudicaciones de bienes por remate judicial). 

2.- Mucha gente que acude con nosotros a la consulta tiene la falsa creencia que al momento de querer enajenar un predio que proviene de un título de propiedad o de la regularización de una parcela ejidal, será libre de impuestos o derechos federales para el enajenante y que por lo tanto es exenta de todo tipo de impuestos, debido a que se trata de lo que se ha denominado como “primera enajenación”. Concepto retomado por algunos de la Ley Agraria, que nos indica en su Artículo 86 que la primera enajenación que se realice de bienes regularizados de un ejido son exentos del pago de impuestos, pero esto aplica, únicamente, para aquellas personas que acreditan su calidad de ejidatario o avecindados de algún núcleo de población ejidal, y esto en términos del Artículo 16 de la Ley Agraria solo se puede acreditar de la siguiente manera: 1. Con el certificado de derechos agrarios expedido por autoridad competente; 2. Con el certificado parcelario o de derechos comunes, o 3. Con la sentencia o resolución relativa del tribunal agrario. 

Sonia Magaly Ayuso Achach Notario público 75 contacto@notaria75qroo.com

El contrabando es un delito de carácter especial, previsto en el Código Fiscal de la Federación, y al mismo tiempo una infracción administrativa en términos del artículo 176 de la Ley Aduanera en vigor.

La misma conducta, consistente en la introducción o extracción de mercancías del territorio nacional, puede ser simultáneamente considerada una infracción, de acuerdo con la Ley Aduanera, y por tanto objeto de multa; o bien, constituir un delito y sancionarse con pena privativa de libertad, en atención a lo previsto por el Código Fiscal de la Federación.

Lo anterior se presenta desde el momento en que el legislador hizo múltiples acepciones de la misma conducta al momento de determinar el tipo penal contenido que se encuentra previsto en el artículo 102 del Código Fiscal, la presuntiva de contrabando en el artículo 103, el contrabando equiparado en el artículo 105 del mismo ordenamiento y el contrabando calificado que se tipifica en el artículo 107 del código referido, lo que genera una incertidumbre en los gobernados, que se traduce en violaciones a los principios ya señalados contenidos en los artículos 14, 15 y 23 de la CPEUM y en los artículo 8 y 14 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) relativo a las garantías judiciales, y en los artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que este principio de NON BIS IN ÍDEM busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no sean enjuiciados y sancionados dos veces por el mismo hecho.

Por otra parte, el contenido del artículo 183-A de la Ley Aduanera en vigor, que permite que las mercancías confiscadas derivada de la realización de la conducta tipificada por el CFF como contrabando pasarán a ser propiedad del Fisco Federal, sin perjuicio de las demás sanciones aplicables, nos parece un exceso que deviene en una franca transgresión a los principios ya señalados, contenido en el artículo 22 de la CPEUM y en el artículo 21 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) relativo al derecho a la propiedad privada y el respeto a la misma, ya que no hay una proporcionalidad de la pena con el delito; aunado a ello, existe la doble sanción del delito y la infracción administrativa que comprometen la validez y legalidad de nuestra norma constitucional, ya que por criterio sostenido por la Suprema Corte la aplicación del principio PRO HOMINE de otorgar la más amplia protección a favor del individuo en la protección de sus derechos debe prevalecer sobre cualquier otra consideración o norma contenida en la ley.